一是立法的理论预设，可借鉴罗尔斯的无知之幕方法，实现最小值最大化。
从执法经济学的视角看来，执法成本的边际增加会伴随着执法收益的边际递减，而当执法的边际成本等于边际收益时，就达到了最优执法的状态。虽然商家在特殊时期高价出售物资有着供需关系失衡的背景，但是多数民众并不会去认真思考现象背后的经济学原理，而是会倾向于在自身利益受损时径行表达自身的不满与维护权益的需求。
[29]参见周黎安：《转型中的地方政府——官员激励与治理》，格致出版社、上海人民出版社2008年版，第87-190页。[17]用上述交警选择性执法的例子能使我们更容易理解这一点：在交通行政执法中，交警之所以总是选择性地对部分交通违法主体进行处罚，是因为如果要杜绝所有交通违法行为，那么所支出的执法成本会趋向于无穷大。或许在无限制支出直接执法成本的前提下能够实现理想的法律秩序状态，但是无限制支出直接执法成本是不现实的，从而导致行政执法机关必然只能通过选择性执法来回应直接执法成本的约束。[13]黄仁宇在其著作中反复提及数目字管理的重要性，参见黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，三联书店出版社1997年版，第32-463页。从社科法学的视角看来，任何一种长期且稳定存在的社会现象背后总会有相应的制度约束条件给予支撑，这些制度约束条件是特定社会现象存续的主要理由，也即特定社会现象的制度动因。
[34]财政制度的这种设置在一定程度上激发了行政执法机关执法的积极性，客观上减少了一部分选择性执法的发生。诸如荣敬本提出的压力型体制、[28]周黎安提出的政治锦标赛与行政发包、[29]张五常提出的县际竞争等都可以理解为对这些具体引导制度设置的学理概括。[41] 关于微害保留，参见BVerfGE 13,261(272); BVerfGE 30,367(387 ff.).[46] 罗翔：《乙类乙管之后，他们怎么办？》，《浙江法治报》2023年1月11日，第12版。
基于此，法律保留原则在某种程度上呈现出主观原则的特征，即它的存续往往有赖公民对于法律的高度信赖与遵守。四、司法解释不溯既往的例外情形法不溯及既往原则的拘束并不意味着两高在制定司法解释时一律不得赋予其溯及力。当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。只有当新司法解释本身不调整公民权利义务关系，抑或公民对于旧法的信赖不值得保护时，新司法解释才得被例外地赋予溯及力。
[4] 参见刘风景：《司法解释权限的界定与行使》，《中国法学》2016年第3期。特别是在社会转型的时代背景下，立足于重大改革必须于法有据的基本要求，改革者绝对希望尽可能扩大法律实施的范围，以提高改革成果，回应多数民意。
它们共同塑造了司法解释溯及力争议的复合性特征。特别是在刑事领域，面对刑法变更导致已决犯同罪异罚的刑罚失衡争议，尤其是旧法视为犯罪，而新法除罪化的极端情形，将新法适用于再审对于实现被告人的人权保障具有独特的宪法意义。因为，两高在赋予特定司法解释以溯及力的背后一定会有公共利益的考量，此处之所以成为例外，必以该公共利益不只是重大，而且必须限于迫切的情形。若完全符合上述构成要件，则证明新司法解释受到了法不溯及既往原则的充分拘束。
反之，若新司法解释的溯及力基准时位于其生效时点之前，且公民对于旧法的信赖不值得保护时，则新司法解释将例外地具有溯及既往的容许性。即便当事人的信赖表现根据旧有法律或司法解释已经取得法效果，但只要当事人起诉于新司法解释生效之后，甚至只要案件在新司法解释生效之时尚未审结，法院就应当适用新司法解释。与其他法规范一样，它在时间效力方面也应以不溯既往为原则，只有当新司法解释本身不调整公民权利义务关系，或公民对旧有法律或司法解释的信赖无法被正当化时，新司法解释方可例外地溯及既往。而且，鉴于司法解释与被解释法律之间的内在关联性，它在我国的司法实践中实际拥有着仅次于法律的效力位阶，不仅高于规章、而且在特定条件下甚至高于法规。
而且，即便新司法解释被赋予了溯及力，一旦其遭遇生效判决的既判力时，后者仍能阻却前者的溯及适用。质言之，司法解释究竟是一项附属的解释性规范，抑或是一项独立的创制性规范。
2.规范效力的普遍性关于司法解释的规范效力，尽管不同学者的观点分歧颇大，[12]但通过梳理可以发现，学界在总体上业已形成了最低限度的共识，即承认司法解释并非单纯拘束司法机关的裁判规范，而是具有普遍法律效力或至少是普遍司法效力的行为规范。[44]在我国，司法裁判的既判力优于司法解释的溯及力是我国司法解释的一贯立场，前文提及的绝大多数司法解释均对此作出明确规定。
[27] 张军：《试论刑事司法解释的时间效力》，《中国法学》1992年第2期。[22]诚如学者所言，若公民不能信赖法秩序的持续有效，就不会产生对法的信赖，也就不会有遵守法律的意愿，那么法秩序就会崩解。加之，出于统一裁判尺度、化解实质纠纷以及法官不得拒绝裁判等理由，空白溯及的正当性得到了国内理论与实务的广泛认可。[5]受到非正式性特征的影响，司法解释有无溯及力成为了一个有待证立的问题。[32] 参见杨登峰：《新旧法的适用原理与规则》，法律出版社2008年版，第111页。《刑事司法解释时效规定》第3项就明确规定：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
正如学者所强调，刑法既要惩罚罪犯，又要保障人权，新法的除罪化的规定表明服刑人的社会危害性和人身危险性已经消除，因此对他们惩罚的依据也就相应消失。其中，实体法通常以实体行为发生时为基准，程序法则以程序行为发生时为基准。
[3] 参见何小王：《税法的溯及既往情形及其适用》，《求索》2013年第8期。[34] BVerfGE 101,239; BVerfGE 132,302(323f.).[35] BVe1fGE 11,64(72 f.).[36] BVerfGE 30,367(390f.); BVerfGE 128,326(390).[37] 在我国，根据纳税公平、反避税以及税收缴纳以年度为期限等税收立法的特殊性，税法规范的生效时间常常会早于其发布时间。
一方面，基于司法最终原则，司法机关具体适用法律的解释权范围必然包含仲裁机关、行政机关、监察机关乃至公民日常生活的规范空间。[36]将上述情形置于司法解释不利溯及的规范建构之中，不难发现，司法解释在我国的不利溯及首先可以排除情形判准（1）。
[25] 参见刘宪权：《我国刑事司法解释时间效力的再思考》，《法学》2002年第2期。而后者则关联着溯及力的实现方式，暗合信赖保护原理，属于法不溯及既往的范畴。(二)信赖值得保护信赖值得保护，是指公民对于旧法的信赖应当具有值得保护的正当性。诚如学者指出：对于人民已依法取得的权利和利益，立法者并非不能藉由法律修正而予以限制或剥夺，但是其应受到法治国原则的拘束。
再如，《关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》（法释[2011]23号）等涉及司法机关工作时序、步骤、方法和流程的管理性程序事项的司法解释，等等。它虽不属于正式法源，却兼具规范制定的权威性、规范内容的创造性以及规范效力的普遍性等特征。
在2003年1月15日颁布的《最高人民法院关于处理涉枪、涉爆申诉案件有关问题的通知》（法[2003]8号）中，最高院指示各级人民法院，对于符合2001年9月17日发出的《对执行（关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（以下简称《通知》）的要求，却已经依照2001年5月16日公布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出生效裁判的案件，当事人依法提出申诉，经审查生效裁判不符合《通知》规定的，人民法院可以按照审判监督程序重新审理，并依照《通知》规定的精神予以改判。[7] 参见黄明儒：《刑事司法解释的溯及力辨析》，《时代法学》2007年第6期。
其中，容许说实质上将司法解释归属于司法权，认定司法解释与被解释法律之间是司法权与立法权的关系问题，从而在根本上否定了司法解释作为法规范的独立位阶，并使其被排除出只有法规范才须遵循的法不溯及既往原则的适用范围。杨登峰：《民事、行政司法解释的溯及力》，《法学研究》2007年第2期。
准此，所谓司法解释不溯既往在多数情况下被等同于司法解释不溯及新受理的一审案件，或已经审结的案件。其中第196条规定：1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策。[5][9][14][16] 参见聂友伦：《论司法解释的立法性质》，《华东政法大学学报》2020年第3期。若作为创制性规范，则其不可避免地将超出条文原本的射程，并在结构上溢出司法机关内部，对公民权利义务产生影响。
综上所述，作为由最高司法机关制定的、得直接对公民创设权利义务并产生相应拘束力的抽象规范，司法解释，尤其是创制性司法解释因其规范制定的权威性、规范效力的普遍性以及规范内容的权利性，应被界定为立法权而非司法权的造物。[40]最终颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释[2020]15号，以下简称《民法典时效规定》）第3条专门增加但书规定，要求将明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期作为空白溯及的例外。
《中国特色民法典编纂方法的效应评估与消极效应祛除》，《学术论坛》2022年第5期。[38]面对旧法状态不明、存在漏洞等情形，我国在长期的审判实践与一系列的司法解释中发展出了新增规定溯及模式，即允许新司法解释在旧法存在法律空白或漏洞时溯及适用，学理上也将之称为空白溯及。
不过近年来，随着宪法人权保障价值的辐射效力逐渐增强，尤其是以辩护权为代表的程序权利被证立为公民基本权利，[30]不少诉讼法学者开始意识到程序权利的重要性，进而主张与当事人密切相关的程序规范应以不溯既往为原则，如受案范围、证据规则等。[23] 陈爱娥：《信赖保护原则的具体化——兼评司法院大法官相关解释》，《台湾本土法学杂志》2007年第98期。